Corona-Schutzmaßnahmen – Arbeitgeber dürfen Test fordern

Ein Arbeitgeber kann zur Umsetzung der ihn treffenden arbeitsschutzrechtlichen Verpflichtungen berechtigt sein, auf Grundlage eines betrieblichen Schutz- und Hygienekonzepts Corona-Tests einseitig anzuordnen. Dies hat der 5. Senat des Bundearbeitsgerichtes (BAG) mit Grundsatzurteil vom 1. Juni 2022 unter dem Aktenzeichen 5 AZR 28/22 in einem Streit um Testpflichten von privaten und öffentlichen Unternehmen entschieden. Arbeitgeber hätten eine Fürsorgepflicht und könnten Weisungen erteilen, um Leben und Gesundheit zu schützen, so die bundesrichter. Daraus folge, dass sie aktiv werden müssen, wenn es Gefährdungen für Arbeitnehmer gibt. Deshalb könnten Arbeitgeber ihren Angestellten zur Verringerung des Infektionsrisikos PCR-Tests anordnen, soweit solche Anordnungen verhältnismäßig sind und die Interessen beider Seiten abwägen.

Geklagt hatte ein Mitglied des Bayerischen Staatsorchesters. Zu Beginn der Spielzeit 2020/21 hatte die Bayerische Staatsoper als Arbeitgeber, neben baulichen und organisatorischen Schutzmaßnahmen im Bühnenbereich und einer Neuregelung von Zu- und Abgängen im Rahmen eines betrieblichen Hygienekonzepts unter Mitwirkung des Instituts für Virologie der Technischen Universität München und dem Klinikum rechts der Isar eine Teststrategie entwickelt. Vorgesehen war die Einteilung der Beschäftigten in Risikogruppen und je nach Gruppe die Verpflichtung zur Durchführung von PCR-Tests in unterschiedlichen Zeitabständen. Als Orchestermusikerin sollten alle Mitarbeiter zu Beginn der Spielzeit einen negativen PCR-Test vorlegen und in der Folge weitere PCR-Tests im Abstand von ein bis drei Wochen vornehmen lassen. Die Bayerische Staatsoper bot hierfür kostenlose PCR-Tests an, alternativ konnten die Mitarbeiter PCR-Testbefunde eines von ihnen selbst ausgewählten Anbieters vorlegen. Der Klägerin im entschiedenen Rechtsstreit, der mitgeteilt worden war, dass sie ohne Testung nicht an Aufführungen und Proben teilnehmen könne, hatte sich geweigert, PCR-Tests durchführen zu lassen und insbesondere gemeint, Tests seien zu ungenau und stellten einen unverhältnismäßigen Eingriff in ihre körperliche Unversehrtheit dar. Im Übrigen seien allgemeine anlasslose Massentests ihrer Ansicht nach unzulässig und weder mit Datenschutz noch mit dem Arztgeheimnis vereinbar. Der beklagte Freistaat Bayern als Träger der Staatsoper hatte daraufhin in der Zeit von Ende August bis Ende Oktober 2020 die Gehaltszahlungen ein und nahm sie erst wieder auf, nachdem die Klägerin Ende Oktober 2020 ohne Anerkennung einer Rechtspflicht PCR-Testbefunde vorgelegt hatte. Das in der Zwischenzeit vorenthaltene Gehalt steht ihr nun nach dem BAG-Urteil nicht zu, denn als Arbeitgeber sei die Staatsoper nach § 618 Absatz 1 BGB verpflichtet gewesen, Arbeitsleistungen, die unter seiner Leitung vorzunehmen sind, so zu regeln, dass Arbeitnehmer gegen Gefahren für Leben und Gesundheit soweit geschützt sind, als die Natur der Arbeitsleistung es gestattet. Die öffentlich-rechtlichen Arbeitsschutznormen des Arbeitsschutzgesetzes (ArbSchG) konkretisierten den Inhalt der Fürsorgepflichten, die dem Arbeitgeber hiernach im Hinblick auf die Sicherheit und das Leben der Arbeitnehmer obliegen. Daraus folge, dass zur Umsetzung arbeitsschutzrechtlicher Maßnahmen ein Arbeitgeber Weisungen nach § 106 Satz 2 der Gewerbeordnung (GewO) hinsichtlich der Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb erteilen könne. Hiervon ausgehend sei die Anweisung des beklagten Freistaats zur Durchführung von PCR-Tests nach dem betrieblichen Hygienekonzept der Bayerischen Staatsoper rechtmäßig. Sie habe mit Blick auf die pandemische Verbreitung von SARS-CoV-2 mit diffusem Ansteckungsgeschehen technische und organisatorische Maßnahmen wie den Umbau des Bühnenraums und Anpassungen bei den aufzuführenden Stücken ergriffen, diese aber als nicht als ausreichend erachtet und dann – auch um den Vorgaben der Sechsten Bayerischen Infektionsschutzmaßnahmen-Verordnung zu genügen – mit wissenschaftlicher Unterstützung zur Ermöglichung des Spielbetriebes und zum Schutz der Gesundheit der Beschäftigten ein billigem Ermessen im Sinn von § 106 GewO entsprechendes Hygienekonzept erarbeitet. Der mit der Durchführung der Tests verbundene minimale Eingriff in die körperliche Unversehrtheit sei nach Auffassung der Bundesrichter verhältnismäßig gewesen. Insbesondere mache das geltend gemachte Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung die Testanordnung nicht unzulässig, zumal ein positives Testergebnis mit Blick auf die infektionsschutzrechtlichen Meldepflichten und die Kontaktnachverfolgung ohnedies im Betrieb bekannt werde. Da hiernach die arbeitgeberseitige Anweisung zur Umsetzung des betrieblichen Hygienekonzepts rechtmäßig war, habe der beklagte Freistaat zu Recht eingewandt, dass Vergütungsansprüche wegen Annahmeverzugs im streitgegenständlichen Zeitraum jedenfalls mit Blick auf den fehlenden Leistungswillen der Klägerin, die die Durchführung von PCR-Tests verweigert hat, nicht bestehen (Quelle : BAG Pressemitteilung 21/22).

te

Obwohl der entschiedene Sachverhalt zur Rechtslage 2020 in einer relativ frühe Phase der Corona-Pandemie entschieden wurde und eine allgemeine staatlich verordnete Pflicht zu Tests für ungeimpfte Arbeitnehmer jenseits von Krankenhäusern und Pflegeeinrichtungen nur von November 2021 bis März 2022 bestand, kann es für den Fall einer weiteren Infektionswelle entscheidende Hinweise zur Abwägung von Daten- und Gesundheitsschutz geben und somit Grundlage für die Beurteilung von Rechtsmäßigkeit von betrieblichen Anordnungen sein.