Der Geschäftsführer als Arbeitgeber

von Dr. Heike Kroll, Fachanwältin für Arbeitsrecht

Der Geschäftsführer ist nicht nur selber „eine Art Arbeitnehmer“ im Verhältnis zur Gesellschaft. Er übt in seiner Funktion auch Arbeitgeberpflichten aus. In diesem Zusammenhang sind ein paar eigene arbeitsrechtliche Kenntnisse von Vorteil.

(Ausreichende) Anhörung des Betriebsrates in der Probezeit

Eine ohne Anhörung des Betriebsrates ausgesprochene Kündigung ist unwirksam, § 102 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG). Auf Leitende Angestellten findet das Betriebsverfassungsgesetz keine Anwendung, vgl. § 5 Abs. 3 BetrVG.

Dennoch ist jeder Arbeitgeber gut beraten, bei einer Kündigung eines Leitenden Angestellten sicherheitshalber (auch) den Betriebsrat und nicht nur den Sprecherausschuss (soweit vorhanden) anzuhören.

Selbst in der Probezeit ist der Betriebsrat vor einer Kündigung zu hören. Hier genügt es jedoch regelmäßig, wenn der Kündigungsentschluss nicht nachvollziehbar und begründbar, sondern nur subjektiv begründet ist. Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet „im Rahmen des Anhörungsverfahrens nach § 102 BetrVG sein Werturteil gegenüber der Arbeitnehmervertretung zu substantiieren oder zu begründen“, so das Bundesarbeitsgericht (BAG) in seiner Entscheidung vom 12.09.2013, 6 AZR 121/12.

Ausreichend dürften nach einer aktuelleren Entscheidung des Landesarbeitsgerichts (LAG) Mecklenburg-Vorpommern vom 14.03.2018 (3 Sa 196/17) in Anlehnung an die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts aus 2013 folgende Ausführungen im Anhörungsschreiben sein:

„Herr/Frau X genießt noch keinen Kündigungsschutz, da die sechsmonatige Wartezeit des § 1 KSchG noch nicht erfüllt und eine soziale Rechtfertigung dementsprechend nicht notwendig ist. Die Kündigung ist erforderlich, weil sich Herr/Frau X aus unserer Sicht in der Probezeit nicht bewährt und die in ihn/sie gesetzten Erwartungen nicht erfüllt hat.“

Private Handynummern bleiben privat – Abmahnung unzulässig

Arbeitgeber haben nach einer Entscheidung des LAG Thüringen vom 16.05.2018 (6 Sa 442/17 und 6 Sa 444/17) grundsätzlich keinen Anspruch darauf, die private Handynummer der Arbeitnehmer zu erhalten. Das Landesarbeitsgericht folgte damit der Entscheidung der ersten Instanz. Die Revision zum Bundesarbeitsgericht wurde nicht zugelassen.

Geklagt hatten Mitarbeiter des kommunalen Gesundheitsamtes gegen den Landkreis Greiz, nachdem sie abgemahnt worden waren, weil sie nur ihre private Festnetz-, nicht aber ihre Handynummern für Bereitschaftsdienste angegeben hatten. Die Abmahnungen mussten aus der Personalakte entfernt werden.

Damit wurde einmal mehr deutlich, welches Gewicht der Datenschutz auch im Arbeitsleben hat: Eine jederzeitige Erreichbarkeit, die mit der Herausgabe der privaten Handynummer verbunden sei, stelle einen Eingriff in die Persönlichkeitsrechte der Arbeitnehmer dar. Das Gericht betonte, dass der Arbeitgeber nur unter besonderen Umständen und in engen Grenzen das Recht auf Kenntnis der privaten Handynummer eines Angestellten gegen dessen Willen habe. Das gelte beispielsweise dann, wenn sich die Arbeitspflichten des Mitarbeiters nicht anders sinnvoll organisieren ließen, so das LAG. Das sei in den vorliegenden Fällen jedoch nicht gegeben.

Nachvertragliches Wettbewerbsverbot ohne Karenzentschädigung

Das Bundesarbeitsgericht hat in einer Entscheidung vom 22.03.2017 (10 AZR 448/15) noch einmal klargestellt, dass ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot nichtig ist, wenn die Vereinbarung entgegen § 110 Gewerbeordnung (GewO) i.V.m. § 74 Abs. 2 Handelsgesetzbuch (HGB) keinen Anspruch des Arbeitnehmers auf eine Karenzentschädigung beinhaltet. Aus einer solchen Vereinbarung können weder Arbeitgeber noch Arbeitnehmer Rechte herleiten. Weder kann der Arbeitgeber aufgrund einer solchen Vereinbarung die Unterlassung von Wettbewerb verlangen noch hat der Arbeitnehmer bei Einhaltung des Wettbewerbsverbots Anspruch auf eine Karenzentschädigung.

Anderes gilt auch dann nicht, wenn die „Nebenbestimmungen“ des Arbeitsvertrags eine so genannte salvatorische Klausel enthalten. Unter einer salvatorischen Klausel versteht man eine Regelung, nach der der Vertrag im Übrigen unberührt bleiben soll, wenn eine Bestimmung nichtig oder unwirksam ist. Anstelle der nichtigen oder unwirksamen Bestimmung soll eine angemessene Regelung gelten, die, soweit rechtlich möglich, dem am nächsten kommt, was die Vertragsparteien gewollt haben oder nach dem Sinn und Zweck dieses Vertrags gewollt hätten, sofern sie bei Abschluss des Vertrags die Nichtigkeit oder Unwirksamkeit bedacht hätten.

Obwohl es sich bei den „Nebenbestimmungen“ in aller Regel um Vereinbarungen handelt, die dem Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen unterliegen, gilt die Unwirksamkeit des Wettbewerbsverbotes auch einseitig zugunsten des Arbeitnehmers, der ggf. an der Einhaltung des Wettbewerbsverbotes gegen Zahlung einer Karenzentschädigung interessiert ist. Eine Heilung der Unwirksamkeit durch eine salvatorische Klausel scheidet aus.

Der gerichtliche Beendigungsvergleich

Beim Arbeitsgericht nach einer Kündigungsschutzklage gang und gäbe: Man einigt sich auf einen Vergleich, in dem das Arbeitsverhältnis erst zu einem späteren Zeitpunkt endet, als nach der eigentlichen Kündigung(sfrist) vorgesehen. Aber Vorsicht: Hier lauert der Teufel im Detail. Insbesondere dann, wenn die Parteien den Vergleich nicht vor dem Richter, sondern im schriftlichen Verfahren schließen und das Gericht nur nach § 278 ZPO das Zustandekommen eines Vergleiches feststellt.

Erst im letzten Jahr hat das Bundesarbeits­gericht in einer Entscheidung vom 21.03.2017 (7 AZR 369/15) festgestellt, dass darin unter Umständen eine unzulässige Befristung liegen könne und der Entfristungsklage der Klägerin, die eingewendet hatte, dass kein Sachgrund für eine Befristung vorgelegen habe, stattgegeben.

Der Begründung der Beklagten, der nach § 278 Abs. 6 Satz 1 Alt. 1 ZPO zustande gekommene Vergleich sei ein gerichtlicher Vergleich im Sinne von § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG), hat das Gericht eine Absage erteilt, da es an einer verantwortlichen Mitwirkungshandlung des Gerichts fehle. Ein nach § 278 Abs. 6 Satz 1 Alt. 1 ZPO zustande gekommener Vergleich genügt nur ausnahmsweise den Anforderungen des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 TzBfG, wenn das Gericht den Vergleich selbst vorgeschlagen hat. Vorliegend war der Beitrag des Gerichts auf eine Feststellungsfunktion beschränkt.

Der Klägerin sei auch nicht nach Treu und Glauben verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit der auf ihrem Vergleichsvorschlag beruhenden Befristung zu berufen. Es verstößt nicht grundsätzlich gegen Treu und Glauben, wenn eine Partei ein unter ihrer Beteiligung zustande gekommenes Rechtsgeschäft angreift. Widersprüchliches Verhalten ist erst dann rechtsmissbräuchlich, wenn dadurch für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist oder wenn andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen.

Befristung und Vorbeschäftigung beim Arbeitgeber

Das Bundesverfassungsgericht hatte sich kürzlich mit der Frage zu beschäftigen, ob das so genannte „Ersteinstellungsgebot“ für Kalenderbefristungen (sachgrundlose Befristungen) in § 14 Abs. 2 Satz 2 Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) mit dem Grundgesetz vereinbar ist.

Denn nach dem Wortlaut des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ist eine (sachgrundlose) Befristung nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Das Bundesarbeitsgericht hatte in einer Aufsehen erregenden Entscheidung 2011 (Urteil vom 06.04.2011, AZ: 7 AZR 716/09) klargestellt, dass dem Ersteinstellungsgebot grundsätzlich auch dann Genüge getan werde, wenn ein Zeitraum von drei Jahren zwischen einer vereinbarten Kalenderbefristung und einer Vorbeschäftigung bei demselben Arbeitgeber vergangen ist. Diese Auslegung des BAG, die dem Wortlaut des Gesetzes an keiner Stelle zu entnehmen ist, führte zu einem Vorlagebeschluss eines Arbeitsgerichts und einer Verfassungsbeschwerde eines Arbeitnehmers.

Nach der Auffassung des Bundesverfassungsgerichtes (BVerfG, Beschluss vom 06.06.2018 – 1 BvL7/14, 1 BvR 1375/14) widerspricht eine solche Auslegung dem gesetzgeberischen Willen, der mit der Einführung von § 14 Abs. 2 TzBfG zum 1. Januar 2001 verbunden gewesen sei. Das Bundesverfassungsgericht sieht in der Gesetzesbegründung Anhaltspunkte dafür, eine Kalenderbefristung grundsätzlich nur dann zuzulassen, wenn mit demselben Arbeitgeber noch nie ein Beschäftigungsverhältnis begründet gewesen ist. Es legt damit den Begriff der Ersteinstellung sehr eng aus. Eine schematische Auslegung des Ersteinstellungsgebots i. S. v. „einmal und nie wieder“ verstoße nur dann gegen die Grundrechte der betroffenen Arbeitnehmer und Arbeitgeber, wenn die Gefahr einer „Kettenbefristung in Ausnutzung der strukturellen Unterlegenheit der Beschäftigten nicht besteht und das Verbot der sachgrundlosen Befristung nicht erforderlich ist, um das unbefristete Arbeitsverhältnis als Regelbeschäftigungsform zu erhalten“. Das könne z. B. der Fall sein, wenn die Vorbeschäftigung eine Nebenbeschäftigung in der Studien- oder Familienzeit gewesen sei, bei erzwungenen oder freiwilligen Unterbrechungen der Erwerbsbiografie, die mit einer beruflichen Neuausrichtung  oder einer Weiterbildung einhergingen.

Damit ist die pauschale „Drei-Jahres-Regelung“ des BAG vom Tisch. Sollte keine der vom Bundesverfassungsgericht genannten Ausnahmen vorliegen, kann mit einem in der Vergangenheit beschäftigten Arbeitnehmer nur eine befristete Einstellung mit Sachgrund wirksam vereinbart werden.

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