Ordnungsgemäß ausgestellte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen sind nach § 5 Abs. 1, § 7 Abs. 1 Nr. 1 EFZG das gesetzlich vorgesehene und wichtigste Beweismittel für die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit; ihnen kommt ein hoher Beweiswert zu. Zugleich begründen sie keine gesetzliche Vermutung i.S.v. § 292 ZPO; der Arbeitgeber kann den Beweiswert durch Vortrag von Tatsachen erschüttern, die ernsthafte Zweifel an der Erkrankung begründen.
Erschütterung des Beweiswerts – Maßstab und Darlegungslast
Der Arbeitgeber muss objektiv greifbare Umstände darlegen, die Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit nahelegen; bloßes Bestreiten mit Nichtwissen reicht nicht. Wegen seiner typischerweise eingeschränkten Kenntnis von Krankheitsursachen gelten für ihn Darlegungserleichterungen: An seinen Vortrag dürfen keine überhöhten Anforderungen gestellt werden, er muss gerade nicht Tatsachen liefern, die einen Beweis des Gegenteils ermöglichen.
Gelingt die Erschütterung, „fällt“ die AU aus der Beweiswürdigung heraus; es gilt wieder der Normalzustand der Darlegungs‑ und Beweislast: Der Arbeitnehmer muss die Erkrankung und deren Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit konkret schildern und ggf. durch Entbindung der Ärzte von der Schweigepflicht und Zeugenbeweis belegen.
Leitentscheidungen des BAG zur zeitlichen Koinzidenz mit Kündigungen
Die aktuelle Linie des BAG (5. Senat) baut auf mehreren Entscheidungen auf:
- BAG 8.9.2021 – 5 AZR 149/21: Erschütterung bei Eigenkündigung und AU, die am Tag der Kündigung beginnt und passgenau die Kündigungsfrist umfasst – Verdacht einer „Kündigungs‑AU“. Der Arbeitnehmer muss dann substantiiert Erkrankung und Arbeitsunfähigkeit beweisen.
- BAG 13.12.2023 – 5 AZR 137/23: Übertragung auf Arbeitgeberkündigungen; entscheidend ist eine zeitliche Koinzidenz zwischen Kündigungsfrist und bescheinigter Arbeitsunfähigkeit, insbesondere bei passgenauer Verlängerung durch Folge‑AUs und unmittelbarer Aufnahme einer neuen Tätigkeit nach Fristende.
- BAG 21.8.2024 – 5 AZR 248/23: Konkretisierung: Eine solche Koinzidenz liegt auch vor, wenn der Arbeitnehmer zunächst seinen Kündigungsentschluss manifestiert (Verfassen der Eigenkündigung) und anschließend AUs vorlegt, die die Kündigungsfrist passgenau abdecken – auch bei wechselnden Diagnosen und mehreren Bescheinigungen.
- BAG 18.9.2024 – 5 AZR 29/24: Bestätigung der Grundsätze; passgenaue AU (inkl. Folgebescheinigungen) über die Restlaufzeit des gekündigten Arbeitsverhältnisses sowie widersprüchliche Aktivitäten (Rufumleitung, Kontaktaufnahme zu Kunden während AU) können den Beweiswert erschüttern.
Die Rechtsprechung betont ausdrücklich, dass es unerheblich ist, ob es sich um eine Arbeitgeber‑ oder Arbeitnehmerkündigung handelt; entscheidend ist, dass „feststeht, dass das Arbeitsverhältnis enden soll“ und der Arbeitnehmer bis zum Ablauf der Kündigungsfrist „durchgehend krank“ ist.
Weitere typische Fallgruppen der Erschütterung
Neben der „Kündigungs‑AU“ haben BAG und Instanzgerichte weitere Fallgruppen entwickelt, stets auf Basis einer Gesamtschau aller Indizien (§ 286 ZPO):
- Missachtung der AU‑Richtlinie (G‑BA): Bescheinigung der Arbeitsunfähigkeit für mehr als zwei Wochen im Voraus trotz § 5 Abs. 4 AU‑RL kann den Beweiswert erschüttern.
- Mehrere zeitlich auffällige AUs: Wiederholte AU‑Bescheinigungen, die jeweils passgenau Urlaubs‑ oder Kündigungszeiträume abdecken, oder „Serien‑AUs“ vor oder nach bestimmten betrieblichen Maßnahmen (Urlaubsablehnung, „unliebsame Weisung“, Aufhebungsangebot).
- Widersprüchliche Freizeitaktivitäten: Sport‑ oder Reiseaktivitäten, Social‑Media‑Auftritte oder andere Verhaltensweisen, die dem Bild der attestierten Erkrankung klar widersprechen; hier kommt es auf den Einzelfall an, die Gerichte sollen aber nicht zu restriktiv entscheiden.
- Verstöße des Arztes gegen die AU‑Richtlinie / unzureichende Untersuchung: Etwa rein telefonische Krankschreibung ohne persönliche Untersuchung, oder Bescheinigung ohne Beachtung der fachlichen Vorgaben – insbesondere bei Eigen‑ oder „Gefälligkeitskrankschreibungen“.
- Auslands‑AUs mit widersprüchlichem Verhalten: Mehrfach kurzfristige Krankschreibung im Ausland und anschließende gesundheitswidrige Rückreise, etwa lange Autofahrt trotz verordneter strenger Bettruhe – BAG 5 AZR 284/24 (Ischial‑Leiden, Tunesien).
Anforderungen an den Arbeitnehmer nach Erschütterung
Ist der Beweiswert erschüttert, muss der Arbeitnehmer:
- konkret vortragen, welche Erkrankung vorlag, welche Symptome bestanden und wie diese die Arbeitsfähigkeit beeinträchtigten,
- den Entgeltfortzahlungszeitraum vollständig schildern (Verlauf, Behandlungsmaßnahmen, verordnete Medikamente und Verhaltensregeln),
- regelmäßig die behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht entbinden und diese als Zeugen benennen.
Bleibt er insoweit beweisfällig oder ergeben sich Widersprüche zwischen seinem Vortrag und der ärztlichen Zeugenaussage, scheitert der Anspruch auf Entgeltfortzahlung nach § 3 EFZG.
Vorgetäuschte Arbeitsunfähigkeit begründet über den Entgeltfortzahlungsaspekt hinaus regelmäßig einen wichtigen Grund i.S.v. § 626 BGB (Verdacht eines Betrugs nach § 263 StGB) und trägt eine außerordentliche Kündigung.