Das Bundesarbeitsgericht hat seine Rechtsprechung zum Annahmeverzugslohn präzisiert. Nach dem Beschluss vom 28. Januar 2026 – 5 AS 4/25 kann ein Arbeitgeber nicht schon im Arbeitsvertrag vollständig festlegen, dass ein Arbeitnehmer nach einer später für unwirksam erklärten Kündigung keinen Anspruch auf Vergütung für die ausgefallene Beschäftigungszeit hat.
Der Beschluss ist damit weniger ein Urteil über das „Ausfragen“ gekündigter Arbeitnehmer als eine Grundsatzentscheidung über die Frage, ob Annahmeverzugsansprüche im Voraus abbedungen werden können.
Der Fall hinter der Entscheidung
Der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts hatte den Fünften Senat um eine sogenannte Divergenzanfrage gebeten. Hintergrund war ein Verfahren, in dem es um Annahmeverzugslohn nach einer unwirksamen Kündigung und um die Wahl ausländischen Rechts im Arbeitsvertrag ging.
Der Zweite Senat wollte davon ausgehen, dass § 615 Satz 1 BGB insoweit zwingend ist, als ein Arbeitnehmer auf seine Vergütung für den Fall einer unwirksamen oder erst später wirksam werdenden Arbeitgeberkündigung nicht schon im Voraus verzichten kann. Damit wäre eine entsprechende Regelung im Arbeitsvertrag oder eine Rechtswahl, die den gesetzlichen Vergütungsanspruch ausschließt, unwirksam.
Der Fünfte Senat hatte zuvor angenommen, § 615 BGB sei grundsätzlich kein zwingendes Recht und könne daher durch Parteivereinbarung abbedungen werden. Auf diese frühere Rechtsprechung aus dem Jahr 2023 wollte er nun jedoch nicht mehr uneingeschränkt zurückgreifen.
Die neue Linie des Bundesarbeitsgerichts
Der Fünfte Senat unterscheidet künftig zwischen zwei Konstellationen:
Grundsätzlich bleibt § 615 Satz 1 BGB dispositiv. Die Arbeitsvertragsparteien können die Vorschrift also unter bestimmten Voraussetzungen abändern. Das kann etwa Fälle des allgemeinen Betriebsrisikos betreffen oder eine nachträgliche Ausgleichsvereinbarung in einem gerichtlichen Vergleich.
Eine Grenze gilt jedoch für den zentralen Fall des Kündigungsschutzrechts: Der vollständige Ausschluss von Annahmeverzugsansprüchen im Voraus für den Fall einer unwirksamen oder erst später wirksam werdenden Arbeitgeberkündigung ist nicht möglich. Insoweit schließt sich der Fünfte Senat ausdrücklich der Auffassung des Zweiten Senats an.
Das hat erhebliche praktische Bedeutung. Eine Vertragsklausel, nach der der Arbeitnehmer bei einer späteren Unwirksamkeit der Kündigung von vornherein keinerlei Vergütung für die Zeit der Nichtbeschäftigung verlangen kann, wird demnach keinen Bestand haben. Gleiches gilt für eine Rechtswahl, die dazu führen soll, dass der nach deutschem Recht bestehende Annahmeverzugslohn vollständig entfällt.
Warum die Entscheidung für Arbeitnehmer wichtig ist
Spricht ein Arbeitgeber eine Kündigung aus und stellt sich später heraus, dass sie unwirksam war, besteht das Arbeitsverhältnis rechtlich fort. Hat der Arbeitgeber die Arbeitsleistung in der Zwischenzeit nicht angenommen, kann grundsätzlich ein Anspruch auf Vergütung wegen Annahmeverzugs nach § 615 Satz 1 BGB entstehen.
Der Arbeitgeber trägt damit weiterhin ein erhebliches finanzielles Risiko. Gerade langwierige Kündigungsschutzverfahren können zu beträchtlichen Nachzahlungsforderungen führen. Dieses Risiko kann nicht durch eine pauschale Vorausregelung vollständig auf den Arbeitnehmer verlagert werden.
Die Entscheidung bedeutet allerdings nicht, dass der Arbeitnehmer in jedem Fall automatisch die volle Vergütung erhält. Auf den Anspruch können insbesondere tatsächlich erzielter Verdienst sowie unter bestimmten Voraussetzungen böswillig unterlassener anderweitiger Verdienst angerechnet werden.
Was Arbeitgeber weiterhin einwenden können
Nach § 11 Nr. 2 KSchG muss sich der Arbeitnehmer auf die Vergütung anrechnen lassen, was er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine zumutbare andere Arbeit anzunehmen. Im bestehenden Arbeitsverhältnis greift daneben § 615 Satz 2 BGB ein.
Dabei genügt nicht jeder Mangel an Bewerbungsaktivität. Erforderlich ist eine Gesamtabwägung der Umstände des Einzelfalls. Der Arbeitnehmer muss trotz Kenntnis einer konkreten und zumutbaren Beschäftigungsmöglichkeit vorsätzlich untätig geblieben sein oder ihre Aufnahme bewusst verhindert haben. Die Arbeitgeberseite muss außerdem konkret darlegen, welche Beschäftigungsmöglichkeit bestand, warum sie zumutbar war und welchen Verdienst der Arbeitnehmer dort mit hinreichender Wahrscheinlichkeit erzielt hätte.
Der Arbeitgeber kann sich deshalb nicht darauf beschränken, allgemein auf einen angeblich guten Arbeitsmarkt oder die Qualifikation des Arbeitnehmers hinzuweisen. Er muss konkrete Stellen benennen und die möglichen Einkünfte nachvollziehbar darlegen. Auch die Frage, ab welchem Zeitpunkt eine alternative Beschäftigung hätte aufgenommen werden können, ist konkret zu prüfen.
Darf der Arbeitgeber nach Bewerbungen fragen?
Hier liegt der wichtige Unterschied zur bisherigen Berichterstattung: Der Beschluss 5 AS 4/25 entscheidet nicht unmittelbar über einen allgemeinen Auskunftsanspruch zu sämtlichen Bewerbungen.
Das Bundesarbeitsgericht hat bereits 2020 einen Auskunftsanspruch über konkrete Vermittlungsvorschläge der Agentur für Arbeit oder des Jobcenters anerkannt. Der Arbeitnehmer kann danach verpflichtet sein, Angaben zu Tätigkeit, Arbeitszeit, Arbeitsort und Vergütung der ihm unterbreiteten Stellen zu machen. Der Arbeitgeber benötigt diese Informationen, um den Einwand des böswillig unterlassenen Verdienstes überhaupt konkret in den Prozess einführen zu können.
Daraus folgt jedoch kein grenzenloses Recht, den gekündigten Arbeitnehmer über jede Eigenbewerbung, jedes Vorstellungsgespräch, jede Absage und die Gründe für eine Absage auszufragen. Das Landesarbeitsgericht Köln hat einen weitergehenden Auskunftsanspruch über die Einzelheiten von Bewerbungen und über sämtliche eigeninitiativen Bewerbungsbemühungen verneint. Nach seiner Auffassung greifen insoweit die Regeln der abgestuften Darlegungs- und Beweislast: Der Arbeitgeber muss zunächst konkrete zumutbare Stellen benennen; anschließend muss sich der Arbeitnehmer hierzu erklären.
Die Rechtsprechung ist in diesem Punkt allerdings nicht vollständig konfliktfrei. Bei konkreten Indizien für bloße Scheinbewerbungen haben Gerichte eine weitergehende Auskunft verlangt. Ein ungefragter Hinweis auf einen laufenden Kündigungsschutzprozess oder Bewerbungen, die erkennbar jede ernsthafte Arbeitsaufnahme verhindern sollen, kann im Rahmen der Gesamtabwägung gegen den Arbeitnehmer sprechen.
Was die Entscheidung für die Praxis bedeutet
Für Arbeitgeber bleibt der Annahmeverzugslohn ein ernstzunehmendes Prozessrisiko. Dieses Risiko lässt sich nicht durch eine pauschale Vertragsklausel ausschließen. Möglich bleiben aber konkrete Einwendungen gegen den Vergütungsanspruch, insbesondere bei tatsächlich erzieltem oder böswillig unterlassenem anderweitigem Verdienst.
Sinnvoll ist es, dem Arbeitnehmer während des Kündigungsschutzverfahrens konkrete und zumutbare Stellenangebote zu übermitteln. Damit schafft der Arbeitgeber einen belastbaren Anknüpfungspunkt für seinen späteren Vortrag. Eine allgemeine Aufforderung, sich „auf dem Arbeitsmarkt zu bemühen“, reicht dagegen regelmäßig nicht aus.
Arbeitnehmer sollten sich nach einer Kündigung arbeitssuchend melden, Vermittlungsvorschläge ernsthaft prüfen und zumutbare Beschäftigungsmöglichkeiten nicht bewusst vereiteln. Sie müssen aber nicht automatisch eine vollständige „Generalbeichte“ über sämtliche Bewerbungsaktivitäten ablegen.
Fazit
Der Beschluss BAG, 28. Januar 2026 – 5 AS 4/25, stärkt den Schutz vor einer vollständigen Vorabverlagerung des Kündigungsrisikos auf Arbeitnehmer. Annahmeverzugslohn kann für den Fall einer unwirksamen Kündigung nicht pauschal im Voraus ausgeschlossen werden.
Das bedeutet zugleich nicht, dass jeder Anspruch in voller Höhe durchgesetzt werden kann. Arbeitgeber dürfen konkrete Einwendungen wegen anderweitigen Verdienstes erheben und unter bestimmten Voraussetzungen Auskunft über Vermittlungsvorschläge verlangen. Eine pauschale Ausforschung sämtlicher Bewerbungsbemühungen ist davon aber nicht gedeckt.