und die rechtsgutachtliche Einschätzung des DFK zum Status der/ des Leitenden Angestellten

Ob ein(e) Arbeitnehmer*in Leitende(n) Angestellte(r) (LA) ist oder nicht, ist allein über die gesetzlichen Anforderungen zu klären. Eine reine Bezeichnung im Arbeitsvertrag, dass der Arbeitnehmer als Leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG handele, ist hierfür nicht ausreichend.

Entscheidend ist, ob die vom Gesetz in § 5 Abs. 3 und 4 BetrVG festgelegten Kriterien für die Qualifizierung als Leitende(r) Angestellte(r) tatsächlich erfüllt sind. Daher ist es auch im Einzelfall möglich, dass die Voraussetzungen für die Bewertung zunächst einmal vorgelegen haben mögen, später aber nicht nur vorübergehend entfallen sind. Es kommt immer auf den aktuellen Stand der Beschäftigung an.

Gesetzlich leitend können Leitende Angestellte nur so lange sein, wie sie tatsächlich nach innen und außen die Aufgaben und Befugnisse ausüben, die den Status als Leitende(r) Angestellte(r) begründen. Durch die Veränderungen von Aufgaben und Befugnissen kann daher auch der Status vom Arbeitgeber beeinflusst werden.

I. Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 BetrVG

Die Kriterien für den Status als Leitende(r) Angestellte(r) sind in § 5 Abs. 3 BetrVG festgelegt und zumindest eine dieser Kriterien muss vorliegen:

„Dieses Gesetz findet, soweit in ihm nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist, keine Anwendung auf leitende Angestellte. Leitender Angestellter ist, wer nach Arbeitsvertrag und Stellung im Unternehmen oder im Betrieb

1. zur selbständigen Einstellung und Entlassung von im Betrieb oder in der Betriebsabteilung beschäftigten Arbeitnehmern berechtigt ist oder
2. Generalvollmacht oder Prokura hat und die Prokura auch im Verhältnis zum Arbeitgeber nicht unbedeutend ist oder
3. regelmäßig sonstige Aufgaben wahrnimmt, die für den Bestand und die Entwicklung des Unternehmens oder eines Betriebs von Bedeutung sind und deren Erfüllung besondere Erfahrungen und Kenntnisse voraussetzt, wenn er dabei entweder die Entscheidungen im Wesentlichen frei von Weisungen trifft oder sie maßgeblich beeinflusst; dies kann auch bei Vorgaben insbesondere aufgrund von Rechtsvorschriften, Plänen oder Richtlinien sowie bei Zusammenarbeit mit anderen leitenden Angestellten gegeben sein.“

1. Einstellung und Entlassung

Um als LA nach § 5 Abs. 3 Nr. 1 BetrVG zu gelten, muss der Arbeitnehmer allerdings zur selbständigen Einstellung und Entlassung anderer Arbeitnehmer*innen berechtigt sein. Einstellungs- und Entlassungsbefugnis müssen kumulativ vorliegen und sich auf einen erheblichen Teil der Arbeitnehmer*innen beziehen.

vgl. BAG v. 27. September 2001 – 2 AZR 176/00

Entscheidend ist, dass es sich um eine selbständige Entscheidungsbefugnis handeln muss, also die/ der Arbeitnehmer*in nicht an die Zustimmung anderer gebunden ist.

Sie/ er darf weder an die Entscheidung des Arbeitgebers noch an die über- oder gleichgeordneter Stellen gebunden sein. Der bloße Vollzug von Entscheidungen der Fachabteilung genügt nicht. Es schadet jedoch nicht, wenn die/ der Angestellte Richtlinien und Budgets zu beachten hat oder Zweitunterschriften einholen muss, die ledigl. der Richtigkeitskontrolle dienen und seine Entscheidungsbefugnis nicht einschränken.

vgl. BAG v. 16.4.2002 NZA 2003, 56

Im Unterschied zu § 14 KSchG müssen (kumulativ) Einstellungs- und Entlassungsbefugnis gegeben sein. Zudem muss sich die Befugnis auf einen erheblichen Teil der Arbeitnehmerschafft etwa auf eine Arbeitnehmergruppe – Arbeiter*innen oder Angestellte – beziehen.

Handelt es sich um eine vergleichsweise geringe Zahl, muss die Befugnis sich jedenfalls auf eine abgeschlossene Gruppe von Arbeitnehmer*innen erstrecken, deren Tätigkeit ein für das Unternehmen bedeutsames Aufgabengebiet zugrunde liegt.

vgl. BAG v. 10.10.2007 NZA 2008, 664

Die Berechtigung der/ des Leiter*in einer kleinen Filiale, Hilfskräfte einzustellen und zu entlassen, oder eines Poliers, Arbeitnehmer*in für eine bestimmte Baustelle einzustellen und zu entlassen, genügt daher nicht.

vgl. BAG v. 11.3.1982 AP BetrVG 1972 § 5 Nr. 28

2. Generalvollmacht oder Prokura

Für eine Einordnung als LA nach § 5 Abs. 3 Nr. 2 BetrVG muss die/ der Arbeitnehmer*in über eine Generalvollmacht oder Prokura verfügen.

Die Generalvollmacht ist die Vollmacht zur Führung des gesamten Geschäftsbetriebs (s. § 105 I AktG). Sie ist ein Unterfall der Handlungsvollmacht (§ 54 HGB).

Die Prokura ermächtigt – mit Ausnahme der Veräußerung und Belastung von Grundstücken – zu allen Arten von gerichtlichen und außergerichtlichen Rechtshandlungen, die der Betrieb eines Handelsgewerbes mit sich bringt (§ 49 HGB). Inhalt und Umfang der durch die Prokura erteilten Vertretungsmacht kann im Außenverhältnis nicht beschränkt werden (§ 50 I HGB).

Die Prokura kann jedoch in der Form beschränkt werden, dass sie nur gemeinsam mit anderen ausgeübt werden kann (Gesamtprokura, § 48 II HGB) oder dass sie sich allein auf den Betrieb einer Niederlassung, die unter einer anderen Firma betrieben wird, bezieht (Niederlassungsprokura, § 50 II HGB).

Ausschlaggebend sind aber nicht nur die mit der Bevollmächtigung verbundenen formellen und umfassenden Vertretungsbefugnisse im Außenverhältnis, sondern auch die damit verbundenen unternehmerischen Aufgaben, um derentwillen dem/ der Arbeitnehmer*in die Bevollmächtigung verliehen worden ist.

vgl. BAG v. 25.3.2009 NZA 2009, 1296

Diese unternehmerischen Aufgaben dürfen nach Sinn und Zweck des § 5 III 2 Nr. 2 nicht von einer untergeordneten Bedeutung sein, weil es sonst an dem vom Gesetzgeber für den Personenkreis der leitenden Angestellten angenommenen Interessengegensatz zum Betriebsrat fehlen würde. Eine völlige Deckungsgleichheit der Berechtigung im Innen- und Außenverhältnis ist zwar nicht erforderlich. LA ist aber nicht, wer im Innenverhältnis gehalten ist, von der Prokura keinen (selbständigen) Gebrauch zu machen, sog. Titularprokurist. Prokuristen, die ausschließl. Stabsfunktionen wahrnehmen, sind keine leitenden Angestellten nach Nr. 2,

vgl. BAG v. 11.1.1995 NZA 1995, 747

3. Sonstige Aufgaben frei von Weisungen

§ 5 Abs. 3 Nr. 3 BetrVG umschreibt aber – wie der Ausdruck „sonstige Aufgaben“ verdeutlicht – als Auffangtatbestand den Grundtatbestand zur Definition des leitenden Angestellten. Leitende Angestellte müssen nach der Art ihrer Tätigkeit und der Bedeutung ihrer Funktion der Unternehmensleitung nahestehen.

vgl. BAG v. 29. Januar 1980 – 1 ABR 45/79

Leitende Angestellte müssen Aufgaben wahrnehmen, die – kumulativ – für Bestand und Entwicklung eines Unternehmens oder Betriebs von Bedeutung sind. Es kommen wirtschaftliche, personelle, organisatorische, kaufmännische oder technische Aufgaben in Betracht. Sie müssen aber immer einen beachtlichen Teilbereich der unternehmerischen Gesamtaufgaben ausmachen. Die Aufgaben müssen mit den in Nr. 1 und 2 genannten gleichwertig sein, ohne dass deshalb Nr. 3 zu einem offenen Tatbestand wird.

vgl. ErfK/Koch, § 5 BetrVG Rn. 21

Die/ der leitende Angestellte darf die Aufgaben nicht nur zu einem geringen Bruchteil seiner Tätigkeit ausüben, sondern die Wahrnehmung der Aufgaben i.S.v. Nr. 3 muss den Schwerpunkt der Tätigkeit bilden; sie muss ihrer/ seiner Tätigkeit das Gepräge geben.

vgl. BAG v. 25. Oktober 1989 – 7 ABR 60/88

Es reicht daher nicht, dass die/ der leitende Angestellte die Aufgaben nur gelegentlich oder vorübergehend – etwa vertretungsweise – wahrnimmt, er muss das regelmäßig tun.

vgl. BAG v. 23. Januar 1986 – 6 ABR 22/82

Wesentliches Merkmal des leitenden Angestellten ist, dass er im Rahmen der unternehmerischen Leitungsaufgaben die Entscheidungen im Wesentlichen weisungsfrei trifft oder sie maßgeblich beeinflusst.

vgl. BAG v. 23. Januar 1986 – 6 ABR 51/81

Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn die eigentlichen Entscheidungsträger an seinen durch Tatsachen und Argumenten vorbereiteten Vorschlägen nicht vorbeikönnen.

vgl. BAG v. 25. März 2009 – 7 ABR 2/08

Es kommt also darauf an, ob sich die Tätigkeit des Angestellten darin erschöpft, vorgegebene Ziele zu erarbeiten, oder ob sie Raum lässt für eine eigene unternehmerische Initiative.

vgl. BAG v. 23. Januar 1986 – 6 ABR 22/82

Die Übertragung einer bedeutenden Sachverantwortung ohne nennenswerte Entscheidungskompetenz oder die bloße Vorgesetztenfunktion gegenüber einer größeren Zahl von Arbeitnehmer*innen genügen nicht.

vgl. BAG v. 23.1.1986 NZA 1986, 484

Bei einem kooperativen Führungsstil im Rahmen dezentralisierter Organisation dürfen die Leitungsaufgaben nicht so aufgeteilt (atomisiert) sein, dass sie für das Erreichen der Unternehmensziele für sich genommen nicht mehr von Bedeutung sind.

Hier ist nur derjenige leitender Angestellter, dem organisatorisch diese schmalen Teilbereiche in einer übergeordneten Einheit unterstellt sind.

vgl. BAG v. 5.3.1974 NJW 1974, 965

Auch Stabsangestellte können leitende Angestellte sein, wenn sie nur die unternehmerische Entscheidung „maßgeblich beeinflussen“. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn die eigentl. Entscheidungsträger an seinen durch Tatsachen und Argumenten vorbereiteten Vorschlägen nicht vorbeikönnen.

vgl. BAG v. 25.3.2009 NZA 2009, 1296

II. Zweifelsregelung des § 5 Abs. 4 BetrVG

§ 5 Abs. 4 BetrVG hat lediglich Hilfsfunktion bei der Abgrenzung des Begriffs „leitender Angestellter“. Es sind selbst weder Tatbestandsmerkmale des/ der leitenden Angestellten noch Regelbeispiele zu Abs. 3 enthalten. Die Bestimmung will die Gerichte nicht von der Pflicht zur Feststellung der für die Zuordnung maßgeblichen Tatsachen entbinden, sondern Orientierungshilfe bei der Rechtsanwendung bieten. Es handelt sich nicht um eine Auslegungsregel, da die hier aufgeführten Tatbestände mangels Vergleichbarkeit keine Anhaltspunkte für die Definition der Tatbestandsmerkmale von Abs. 3 bieten. § 5 Abs. 4 ist erst anzuwenden, wenn trotz ausreichender Sachverhaltsfeststellung erhebliche rechtliche Zweifel an der Auslegung und Anwendung des Abs. 3 S. 2 Nr. 3 bleiben. Die Zweifel sind erheblich, wenn nach Ausschöpfen aller Auslegungsgrundsätze mindestens zwei Auslegungsergebnisse vertretbar sind. Diese Voraussetzungen gelten auch für die Wahlvorstände, die eine Zuordnung vornehmen müssen. Ob rechtlich erhebliche Zweifel vorlagen, die den Rückgriff auf Abs. 4 erlaubten, ist eine Rechtsfrage, bei der kein Beurteilungsspielraum besteht und die von den Arbeitsgerichten voll nachgeprüft werden kann.

Die Vorschrift des Abs. 4 soll den Gerichten und innerbetrieblichen Rechtsanwendern (Arbeitgeber, Betriebsrat, Sprecherausschuss, Wahlvorstände, Vermittler nach § 18a BetrVG) bei der Anwendung des § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 BetrVG lediglich als Orientierungshilfe in Grenzfällen dienen.

vgl. ErfK/Koch, § 5 BetrVG Rn. 23

Eine Anwendung des Abs. 4 kommt erst dann in Betracht, wenn nach vollständiger Ermittlung des Sachverhalts erhebliche rechtliche Zweifel an der Auslegung und Anwendung des § 5 Abs. 2 S. 3 Nr. 3 BetrVG bleiben.

vgl. ErfK/Koch, § 5 BetrVG Rn. 23

Nach Ausschöpfung aller Erkenntnismöglichkeiten und unter Anwendung aller Auslegungsgrundsätze müssen zwei Auslegungsergebnisse vorliegen, die rechtlich in gleicher Weise vertretbar sind.

vgl. ErfK/Koch, § 5 BetrVG Rn. 23

Eine leichtere Handhabung formeller Merkmale rechtfertigt die Anwendung des Abs. 4 nicht, da hierdurch in unzulässiger Weise der Grundtatbestand des § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 BetrVG verdrängt würde.

1. Bisherige Zuordnung

Ausschlaggebend ist jeweils die letzte Wahl. Es kommt allein auf die positive Zuordnung an. Beide Wahlvorstände müssen den Angestellten übereinstimmend als leitenden Angestellten angesehen haben, oder der Betriebsrat muss den Angestellten bei der letzten Betriebsratswahl nicht in die Wählerliste aufgenommen haben. Auch die Zuordnung bei der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer hat Indizwirkung. Dabei ist zu beachten, dass nach den Wahlordnungen zum MitbestG die Zuordnung auch von der Selbsteinschätzung des Arbeitnehmers abhängen kann (§ 10 1. WO MitbestG; § 10 2. WO MitbestG; § 11 3. WO MitbestG).

2. Leitungsebene

§ 5 IV Nr. 2 meint die Leitungsebene i.S.d. hierarchischen Ebene im Unternehmen, wobei der vom Unternehmer aufgestellte Organisationsplan als Prüfungsgrundlage dient. Entscheidend ist, ob die derselben Ebene zuzuordnenden Angestellten als leitende Angestellte i.S.d. Grundtatbestands zu qualifizieren sind. Überwiegend vertreten heißt zu mehr als 50%. Dabei sind nur solche Angestellten zu berücksichtigen, deren Status als leitende Angestellte zwischen den Beteiligten unstreitig ist oder feststeht.

3. Vergütung

Nach § 5 IV Nr. 3 ist das regelmäßige Jahresarbeitsentgelt – siehe § 14 SGB IV maßgeblich, das im konkreten Unternehmen für leitende Angestellte üblich ist. Einbezogen sind alle laufenden oder einmaligen Einnahmen einschließlich Tantiemen, Gratifikationen und Sachbezügen. Ausgenommen sind nur einmalige Leistungen, auf die kein Rechtsanspruch für die Zukunft besteht.

Auch in diesem Zusammenhang sind nur solche leitenden Angestellten zu berücksichtigen, deren Status feststeht oder unstreitig ist. Üblich bedeutet nicht durchschnittlich, sondern lediglich, dass Abweichungen nach oben oder nach unten auf Grund besonderer Faktoren wie höheren Lebensalters, Betriebszugehörigkeit und ähnliches nicht zu berücksichtigen sind. Im gerichtlichen Verfahren muss der Arbeitgeber, wenn es für die Statusbeurteilung darauf ankommt, über die Höhe, der an die leitenden Angestellten gezahlten Vergütung, konkret Auskunft erteilen. Zur namentlichen Benennung ist er nicht gehalten, wenn nicht ausnahmsweise die Namensnennung zur Ermittlung des üblichen Gehalts erforderlich ist.

4. Bezugsgröße

Die dreifache Bezugsgröße beträgt im Jahr 2019 in den alten Bundesländern und West-Berlin 112 140 €, in den neuen Bundesländern und Ost-Berlin 103 320 €. Der Rückgriff auf Nr. 4 ist unzulässig, wenn nur Zweifel über das Bestehen des Grundtatbestands des § 5 III S. 2 Nr. 3 vorliegen oder das Fehlen der Voraussetzungen des § 5 IV Nr. 3 feststeht. Die praktische Bedeutung der Vorschrift ist daher gering.

III. Zusammenfassung

Für den Status als Leitende Angestellte kommt es zwingend auf die drei Kriterien des    § 5 Abs. 3 Satz 2 Nrn. 1 bis 3 an.

• selbständige Einstellungs- und Entlassungsbefugnis
• Generalvollmacht oder Prokura, die im Innenverhältnis nicht unbedeutend ist
• Wahrnehmung von Aufgaben, die für den Bestand und die Entwicklung des Unternehmens oder eines Betriebs von Bedeutung sind und deren Erfüllung besondere Erfahrungen und Kenntnisse voraussetzt und Entscheidungen im Wesentlichen frei von Weisungen treffen oder sie maßgeblich beeinflussen

Die Voraussetzungen müssen nicht kumulativ vorliegen, sondern es reicht aus, wenn ein Kriterium erfüllt ist.

Die Zweifelsregelung des § 5 Abs. 4 BetrVG mit den dortigen Kriterien ist nur dann anzuwenden, wenn tatsächliche Zweifel vorliegen, ob ein Arbeitnehmer die Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 Nr. 3 BetrVG erfüllt oder nicht. Hierzu müssen zwei Möglichkeiten klar vorliegen. Liegen die Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 Nr. 3 BetrVG bereits nicht vor bzw. werden diese verneint, kommt die Auslegungsregel des § 5 Abs. 4 BetrVG nicht zur Anwendung und der Arbeitnehmer ist kein(e) Leitende(r) Angestellte(r) im Sinne des § 5 BetrVG.